מדינת ישראל- משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה נ' חברת קונכיה בע"מ

פסק דין

ביום 20.6.11 הגישה המבקשת תובענה למימוש איגרת חוב בשל שיעבוד שנרשם לטובתה על זכויות משיבה 4 (להלן: "הקונכיה" או "החברה") בנכס המקרקעין שבחוף הצפוני, אילת 88000, בשטח בנוי של 410 מ"ר המוכר גם כמגרש מס' 4 לפי ת.ב.ע. 9/114/03/02 (להלן: "הנכס"). במסגרת הבקשה הנוכחית ביקשה המבקשת שבית המשפט יכריז כי השעבוד הנ"ל גובר על השעבוד לטובת משיב 1, בנק לאומי לישראל (להלן: "הבנק") הקיים על הנכס וכי הליך כינוס הנכסים מטעם המבקשת למימוש הנכס גובר על הליך כינוס הנכסים של הבנק. זוהי הבקשה שלפני, אך תוצאותיה יכריעו גם את גורל הבקשה העיקרית.

הרקע לתובענה

1.הקונכיה קיבלה ביום 20.1.94 אישור ל"תוכנית במסלול מענקים" על פי החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן: כתב האישור") לשם הקמת מלונית בת 15 יחידות נופש בעיר אילת (להלן: "המלונית"). בגין תוכנית זו, ניתן לקונכיה מענק בסך של 612,070 ₪ על ידי המבקשת - מרכז ההשקעות. לשם הבטחת התחייבויותיה על פי כתב האישור והחזר המענק, חתמה הקונכיה ביום 8.3.94 על כתב התחייבות ועל איגרת חוב לטובת המבקשת. מסמכים אלו נועדו להבטיח את תשלום והחזר כל סכומי המענקים וההלוואות שניתנו לחברה על ידי המבקשת. אגרת החוב לטובת המבקשת כללה תניה מגבילה לפיה החברה מתחייבת לא להעביר את רכושה ו/או חלקו בלי לקבל אישור בעל השעבוד - היינו המבקשת - מראש. עוד על פי איגרת החוב, החברה שיעבדה לזכות המבקשת בשעבוד שוטף גם את המקרקעין שלה ואת כל המכונות, הציוד, הכלים, המכשירים, והמתקנים על כל הפירות, ההכנסות, הזכויות והזיכיונות הנובעות מהם או הקשורות אליהם, לרבות הזכויות הנובעות מביטוחם (להלן: "השעבוד הצף"). בתוך אותו רכוש כלול הנכס נשוא הדיון.

2.כתב האישור שניתן לחברה קבע את תנאי התוכנית שאישרה המבקשת לרבות לוח זמנים לפיו היה על החברה לפעול ולהגיש דו"ח ביצוע סופי אודות הקמת המלונית. במסגרת זו היה על החברה להפעיל את המלונית למשך 12 שנים על מנת למלא אחר התנאים להם התחייבה כלפי המבקשת ועל מנת שלא תידרש להשיב את כספי המענק. ברם, החברה לא פעלה כפי התחייבויותיה ולא הפעילה את המלונית משך הזמן הנדרש בהוראות כתב האישור, אלא לאחר שסיימה להקים את המלונית, פעלה למכור אותה וזאת בניגוד להוראות איגרת החוב והתניה המגבילה את החברה למכור את הנכס מבלי לקבל את אישור המבקשת לכך מראש.

3.לטענת המבקשת, ביום 10.12.01 התקבל במפתיע במשרדיה מכתב מבא-כוח משיבה 3 (להלן: "דנה צדף") בו נתנה הודעה מטעמה על רכישת הנכס על ידה ישירות מהחברה וזאת בהסכמתו ובתיווכו של הבנק שהיה בעל שעבוד מאוחר לשעבוד המבקשת על הנכס. שווי הרכישה כפי העולה מהסכם המכירה עמד על 1,950,000$. במכתב מיום 8.4.02 השיב נציג המבקשת למכתב ב"כ דנה צדף וציין כי על הנכס שנמכר קיים שיעבוד לטובת המבקשת, וטרם מכירתו נדרשת הקונכיה לקבל את אישורו של המבקשת. לפיכך, לאור העובדה כי הנכס נמכר והקונכיה לא עמדה בהתחייבותה להפעיל את הנכס כמלונית כנדרש בכתב האישור, ביום 22.6.04 הודיעה המבקשת לקונכיה על ביטול כתב האישור והיא נדרשה להחזיר את כספי המענקים שניתנו לה.

4.מעורבות הבנק במכירת הנכס לדנה צדף לא נעשתה על דף חלק, אלא מפני שלטובתו נחתם ביום 29.6.95 – אחר שעבוד הנכס לטובת המבקשת - שטר משכון על ידי הקונכיה (כולל גם שעבודים נוספים שאינם מענייננו), בגין חובות הקונכיה כלפיו והוא בחר שלא לממש את השעבוד בהליך שיפוטי, אלא בדרך של תווך עסקה בין החברה ובין דנה צדף ואת כספי הרכישה נטל הבנק לקופתו לכיסוי חובות הקונכיה כלפיו. אף לאחר השלמת עסקת הרכישה, ביום 27.3.02 נרשם בפנקסי רשם החברות שעבוד חדש לטובת הבנק, הפעם על זכויות דנה צדף בנכס אך גם זו לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי הבנק. משכך, פנה הבנק לבית המשפט המחוזי בתל-אביב וביקש לממש את השעבוד של דנה צדף כלפיו ובמסגרת ההיא מונה בא-כוח הבנק ככונס נכסים על הנכס, משיב 2 לבקשה זו.

טענות הצדדים

5.לטענת המבקשת כספי תמורת הרכישה על ידי דנה צדף כיסו את חובות הקונכיה לבנק ולכן השעבוד לטובתו פקע. לעומת זאת, השעבוד לטובת המבקשת נותר על כנו. כך למעשה, הנכס נמכר לדנה צדף כאשר רבץ עליו שיעבוד לטובת המבקשת בשל חובות הקונכיה כלפיה שהזכויות בנכס רשומות על שמה גם כיום. עוד לטענת המבקשת דבר קיום איגרת החוב של המבקשת היה ידוע היטב לבנק, כמו גם העובדה שהשעבוד לטובת המבקשת גובר על השעבוד לטובתו וכי עובר לביצוע העסקה היה עליו לקבל את אישור המבקשת לביצועה. לפיכך, בנסיבות בהן הקונכיה הפרה את תנאי כתב האישור שניתן לה לקבלת מענקים וזנחה את התוכנית עת התקשרה בעסקה למכירת הנכס נשוא המענקים, המבקשת פעלה והגישה לבית המשפט את בקשתה למימוש איגרת החוב על מנת לקבל החזר המענק שעמד נכון ליום 15.6.11 על סך של 5,449,876 ₪, במסגרתה ביום 1.8.11 מונה בא-כוחה ככונס נכסים למימוש איגרת החוב.

6.לטענת המבקשת רישום ההתניה המגבילה את העברת הנכס לאחר, אצל רשם החברות, יוצרת את הידיעה הקונסטרוקטיבית הנדרשת אצל הצד השלישי (הבנק), בעל השעבוד הקבוע אשר מצדיקה את דחייתו מפני השעבוד הצף שרשום לטובת המבקשת. לפיכך נטען כי דנה צדף רכשה את הנכס בחוסר תום לב תוך התעלמות מהשעבוד לטובת המבקשת וכי השעבוד לטובת הבנק שפעל גם כן בחוסר תום לב, נחות מהשעבוד של המבקשת על אף היות שעבוד זה שעבוד צף, ולכן יש לבכר את הליכי מימוש השעבוד לטובת המבקשת על פני אלו שננקטים כיום על ידי הבנק. עם כל זאת יצוין כי כבר בדיון שהתקיים ביום 15.11.12, וכך במרוצת הדיון שהתקיים ביום 20.6.13 ובסיכומיו, הסכים ב"כ המבקשת כי השעבוד המקורי שניתן על ידי הקונכיה לטובת הבנק גובר על השעבוד לטובת המבקשת – הקודם לו בזמן - ולו הבנק היה פועל כדין ומממש את השעבוד לטובתו כדין, לא הייתה למבקשת כל טענה כלפיו. ברם, לא זהו המצב כיום, שכן לא ניתן לממש שיעבוד אלא על פי צו שיפוטי, אך הבנק לא עשה כן אלא תיווך בעסקת המכר בין הקונכיה ובין דנה צדף ללא הסכמת המבקשת, ובדרך זו קופחו זכויותיה של המבקשת ודין השעבוד שלה בנסיבות אלו – על אף היותו שיעבוד צף - לגבור על שעבוד לטובת הבנק, שהינו שיעבוד קבוע. עם זאת, יצוין כי בשולי הדיון שהתקיים ביום 15.11.12, הסכים ב"כ המבקשת שכונס הנכסים מטעם הבנק יממש את הנכס ובלבד ששליש מהתמורה יוותר בידיו עד שהליך זה יסתיים בהכרעה.

7.מנגד, הבנק הודה כי השעבוד לטובת המבקשת קודם בזמן לשעבוד שנרשם לטובתו, אך במסגרת איגרת החוב שנרשמה לטובת המבקשת קיימת התניה מפורשת לפיה הקונכיה הייתה רשאית לשעבד את זכויותיה בכל עת לטובת תאגיד בנקאי – כדוגמת הבנק במקרה זה - אף בדרגה שתהיה קודמת לשעבוד הצף הנוצר לטובת המבקשת. משכך, השעבוד לטובת המבקשת נחות בדרגתו מהשעבוד לטובת הבנק. הואיל, אפוא, והקונכיה לא עמדה בהתחייבויותיה, כפתרון להשבת החוב כלפי הבנק, נחתמה בחודש אוגוסט עסקה המכר בין הקונכיה ובין דנה צדף והואיל וגם עסקה זו מומנה בחלקה על ידי הבנק, חתמה דנה צדף ביום 27.3.02 על שטר משכון לטובת הבנק. הואיל וגם דנה צדף לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי הבנק, פנה הבנק כדין לבית המשפט המחוזי בתל-אביב כדי לממש את השעבוד לטובתו. הוסיף הבנק וטען כי באותו מכתב שנשלח על ידי דנה צדף למבקשת ביום 10.12.01 היא ביקשה לדעת אם יש למבקשת השגות על עסקת המכירה על ידי הקונכיה. רק בחלוף ארבעה חודשים, ביום 8.4.02, נציג המבקשת השיב כי על דנה צדף לפנות לשם "בחינת תוכניות לסידור הנושא" ומאז ובמשך שנתיים לא התקיימה כל תכתובת בין הצדדים. רק בחלוף תקופה זו שלחה המבקשת התראה לקונכיה והודיעה כי בדעתה לבטל את כתב האישור. בנסיבות אלו קיים שיהוי מצד המבקשת המצדיק את דחיית בקשתה, שכן לוּ המבקשת הייתה משיבה לפניות דנה צדף בעִתן, היא והבנק היו מכלכלים את מעשיהם בצורה שונה. מצג זה של המבקשת גרם, אפוא, לבנק לשנות את מצבו לרעה. מכל מקום חוב הקונכיה לא נפרע במלואו והוא עומד כיום על כ-30,000,000 ₪. לטענת הבנק מדובר אפוא, במימוש "וולונטארי" של הנכס ורצון המבקשת כיום לקבל לידיה את כספי המימוש הינה משאלה המבוקשת על ידה בחוסר תום לב, ותביא אך להתעשרותה שלא במשפט. לכל היותר ניתן להורות על ביטול העסקה והשבת הכספים לדנה צדף, דבר שלא יביא כל תועלת למבקשת ותוצאה שלא תעלה בקנה אחד עם האינטרסים של מי מהצדדים.

8.דנה צדף גם הגיבה לבקשה והצטרפה לתגובת הבנק. היא הוסיפה כי מעבר להתכתבות עליה הסמיך הבנק את טענותיו, היא קיימה פגישה עם הגורם המטפל אצל המבקשת ונוכח כוונתה להפעיל את המלונית בנכס לאחר רכישתה, הביע הגורם המטפל לפניה את הסכמת המבקשת לעסקה. נוכח עמדה זו, דנה צדף אכן רכשה את הנכס. רק בחלוף ארבע שנים העלתה המבקשת הסתייגויות על העסקה, וגם אז נאמר לה על ידי הגורם המטפל כי מקור הסתייגויות המבקשת בחוסר הבנה בין הגורמים המטפלים אצל המבקשת וכי האישור לעסקה יינתן "בימים הקרובים". משכך, טענות המבקשת כיום נטענות בחוסר תום לב, וודאי נוכח העובדה שדנה צדף הפעילה בנכס מלונית למעלה מ-12 שנה כנדרש בכתב האישור.

דיון והכרעה

9.מעבר לטענות השיהוי כלפי המבקשת וטענות בדבר חוסר תום הלב שהצדדים מייחסים איש כלפי רעהו, נראה כי השאלה היחידה שיש ליתן עליה את הדעת – עליה תקום או תיפול הבקשה - היא כפי שנראה להלן, דינו של מימוש השעבוד שהיה לטובת הבנק בדרך של מכירת הנכס לקונה מרצון חלף נקיטת הליכי המימוש "הרגילים" על ידי צו שיפוטי.

10.הצדדים הגישו תצהירים, אך המצהיר היחידי שהתייצב כדי להיחקר על תצהירו היה המצהיר מטעם הבנק, מר ברוך שוסטר. אתייחס, אפוא, רק לתצהיר זה. במסגרת התצהיר העיד מר שוסטר כי עסקת המכירה על ידי הקונכיה נעשתה בלית ברירה מפני שהיא לא יכלה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הבנק ולכן כדי לחסוך בעלויות כספיות, החליט הבנק שלא לנקוט בהליכי מימוש שעבוד פורמאליים והתיר לקונכיה לבצע את עסקת המכר כפי שבוצעה בפועל. הלכה למעשה, המכר היה בבחינת "מכר כפוי", או לפי דבריו "כינוס דה-פקטו". לפי מיטב ידיעתו המבקשת לא התנגדה למכירה במשך השנים, אלא שביקשה רק מדנה צדף שתסדיר את עניין קבלת האישור הנדרש מהמבקשת. לוּ הייתה המבקשת מתנגדת בעִתה לביצוע העסקה, עמדה לפני הבנק האפשרות לביטול העסקה תוך כדי נקיטת הליכי כינוס "רגילים". הוא הוסיף כי בסמוך לביצוע העסקה ונכון ליום 18.4.01 היה סכום החוב הכולל של הקונכיה לבנק כ-12,800,000 ₪, כך שגם לאחר זיכוי החשבון בתקבולי עסקת המכר, נותר חוב הקונכיה כלפי הבנק בסכום משמעותי ביותר. כיום חוב זה עומד על 29,139,709 ₪. הוא צירף את דפי חשבון הבנק הרלוונטיים של הקונכיה להוכחת האמור בתצהירו.

11.מר שוסטר נחקר על תצהירו והודה כי בעת ביצוע העסקה בין הקונכיה ובין דנה צדף, כמו גם בעת חתימת ההסכמים עם דנה צדף מול הבנק, הבנק ידע על השעבוד לטובת המבקשת. כן אישר כי למרות שהוא לא קרא את האמור בשולי חוות הדעת איתה הצטייד הבנק בעת מימוש הנכס - בה כתוב כי מרכז ההשקעות (המבקשת) עשוי לדרוש את כל מענקי ההשקעה בהתאם לכתב האישור – כי הדברים האמורים ככול הנראה נכונים. כן אישר כי חוב הקונכיה כלפי הבנק נמחק, אך זאת רק מטעמים חשבונאיים של הבנק. נוכח האמור, טען ב"כ המבקשת מספר טענות. ראשית כי מתוך העדות עולה כי אין ספק שלבנק הייתה ידיעה פוזיטיבית על קיומו של השעבוד לטובת המבקשת. שנית, הוּכחה טענתו שהמבקשת לא נתנה מעולם את הסכמתה לעסקת המכירה. שלישית, שלמעשה לא קיים חוב של הקונכיה כלפי הבנק, וזה נמחל על ידי הבנק. ורביעית, לו אכן הנכס היה ממומש בדרך של כינוס נכסים, הבנק היה קודם בסדר הנשייה. ברם, שעה שלא קיים חוב, וגביית הכספים על ידי הבנק נעשתה בדרך של מכירה שלא על דעת המבקשת, השעבוד של הבנק נסוג מפני שעבוד המבקשת. אכן נכון, הסכים ב"כ המבקשת כי המבקשת אפשרה לחברה במסגרת איגרת החוב קבלת אשראי מתאגידים בנקאיים ושעבוד נכסי הקונכיה לצורך מטרה זו. לכן במקרה של מימוש שעבוד הבנק שניתן לצורך קבלת אותו אשראי, שעבוד הבנק גובר על השעבוד לטובת המבקשת. ברם, במה דברים אמורים, מקום בו התאגיד הבנקאי פועל למימוש השעבוד בדרך הקבוע בדין, שאז הדבר היה מבוצע תחת פיקוח בית המשפט והמבקשת יכלה להביע את עמדתה. לעומת זאת במקרה זה, הבנק פעל מאחרי גבה של המבקשת ונמנעה מהפיקוח של בית המשפט בהליך מימוש השעבוד.

12.למעשה, טענות הבנק ודנה צדף בדבר אי התנגדות העקרונית של המבקשת לביצוע העסקה לא זכו להתייחסות בתצהיר המבקשת שצורף לבקשה המקורית ולא הוגש כל תצהיר אחר מטעמה האומר אחרת. משכך, ניתן לצאת מנקודת ההנחה שגרסת הבנק לפיה לא הייתה למבקשת התנגדות עקרונית לביצוע העסקה, נכונה. כמו כן, פשיטא כי אין ממש בטענת המבקשת שלא היה או כי אין חוב של הקונכיה כלפי הבנק. מחיקת החוב לא הייתה אלא פעולה חשבונאית מאחר והעסקה יצאה אל הפועל. ברור, אפוא, כי לו העסקה לא הייתה מקוימת, שהבנק היה פועל לגביית החוב באמצעות מימוש הנכס בדרך חילופית. דברים ברוח זו אף נקבעו במפורש בין הקונכיה ובין הבנק במסגרת ההסכם שנכרת ביניהם באשר לאופן פירעון החוב על ידי מכירת הנכס בשנת 2001, ובו נאמר בסעיף 5.2:

"למען הסר ספק מובהר בזה כי אין באמור בפסקה 5.1 לעיל כדי לשחרר את הקונכיה ... מחובתם לשלם לבנק את היתרה הבלתי מסולקת של החוב הכולל, כפי שתחושב ע"י הבנק לאחר שתועבר אליו מלוא התמורה נטו של מכירת הנכס ואשר חישוביו יחשבו לנכונים ...".

ובהמשך בסעיף 5.4 נאמר כי:

"בכל מקרה בו יבוטל חוזה המכר, מסיבה כלשהי, יהיה הבנק רשאי למכור את הנכס, בין מכח יפוי הכח הבלתי חוזר אשר ניתן לו במעמד החתימה על הסכם זה, ובין בדרך של מימוש משכון, לרבות המשכון הנוסף אשר ירשם עפ"י הסכם זה, בין בהליך של מימוש המשכון והמשכון הנוסף במסגרת הליכי הוצאה לפועל ובין בדרך של מימוש המשכון עפ"י הוראות סעיף 17(3) לחוק המשכון".